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重磅!如何区分劳务派遣与劳务外包?

1、 劳务派遣与劳务外包的界定

(1) 劳务派遣。指劳务派遣公司(或用人单位)聘用劳动者并与其签订劳动合同,由用人单位根据用人单位的要求和被派遣劳动者的意见,向用人单位派遣合格劳动者,由用人单位指挥、监督的一种新的用工形式。

劳务派遣作为一种特殊的用工方式,只能在临时性、辅助性或替代性工作中实施。

临时工是指工作时间不超过6个月的岗位;辅助工是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代工是指用人单位职工因下列原因不能工作的,在一定时期内可以由其他劳动者替代的岗位下岗学习、休假等原因。

《劳务派遣暂行条例》规定,劳务派遣岗位比例不得超过10%,企业劳务派遣人员绝大多数从事正常的主营业务工作,部分中央企业劳务派遣人员比例甚至超过30%。这显然是违反规定的。《劳动合同法》第九十二条规定:“劳务派遣单位或者用人单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,按照标准处以罚款。”每人5000元以上10000元以下。”

(2) 劳务外包。指用人单位将一些非核心和辅助性工作交给专业机构和组织,以及需要自组织劳动者完成的核心项目和功能性工作的一种就业形式。

常见的劳务外包形式有生产线外包、仓储物流外包、辅助后外包(如保安、保洁、餐饮等)、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

2、 劳务派遣与劳务外包的区别

主要区别如下:

首先,合同的主体不同。劳务派遣公司是根据《劳动合同法》第五十七条第(三)款和《劳务派遣暂行规定》的有关规定设立的,经营劳务派遣业务的用人单位必须经有关劳动行政部门的行政许可对劳务外包公司没有特别的规定,只有一些特殊的项目可能要求劳务外包公司有一些特殊的资产质量。

二是法律适用不同。劳务派遣适用《劳动合同法》,经《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》调整。劳动外包受《合同法》管辖,合同法注重当事人的意思自治。

三是侧重点不同。劳务派遣的核心要素是以派遣员工为中心的劳动过程,即“人”;劳务外包的核心要素是以业务本身为中心的工作成果,即“物”。

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四是管理方式不同。劳务派遣工主要由用人单位直接管理。用人单位的规章制度适用于被派遣劳动者,通过培训、考核、奖惩等方式提高劳动者的服务质量;工资由用人单位或者用人单位支付。在劳务外包中,从事外包服务的劳务由承包人直接管理,发包人不直接管理。发包人的规章制度不适用于从事外包服务的劳动者,由劳务承包人负责支付工资。

第五,风险承担不同。劳务派遣作为一种劳动用工方式,用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体,需承担一定的用工风险。《侵权责任法》第三十四条第二款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”,对劳务派遣工作人员执行工作任务过程中的侵权行为承担赔偿责任。《工资支付暂行规定》第十六条规定“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。”由于被派遣劳动者与实际用人单位不存在劳动关系,双方的互相制约程度较低,追偿权很可能无法的到有效实现。另外,劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的,用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。而劳务外包中,承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关,发包人与承包人自行承担各自的用工风险,各自的用工风险完全隔离。

由于劳务外包可起到比劳务派遣更好的风险隔离的效果,同时对于用工成本的降低有着更为明显的作用,实践中大量存在“名为外包,实为劳务派遣”的情况。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”劳务外包,单位购买的是劳动力的产出。如果用人单位直接对外包员工进行管理、支付工资、缴纳社保等行为,极有可能被认定为劳务派遣。


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